Necochea, 7 de abril de 2009.-

········AUTOS Y VISTOS:

········La causa 6169 seguida a Gonzalo María Majo y que llega  a  esta  instancia  en  grado  de apelación de la sentencia condenatoria dictada en  sede  administrativa, ········Y CONSIDERANDO:

········1.- Que a fs. 23/25 se presenta el  Sr.  Gonzalo María Majo, con el patrocinio letrado del abogado Adolfo Raggio,  interponiendo  recurso  de  apelación contra la sentencia condenatoria dictada en la causa (fs. 9) y por la  que  se  lo condenó a la pena de 1 día de arresto no redimible  por multa, inhabilitación por conducir por el término de 18 meses, y el sometimiento  a  exámenes  que demuestren su actitud psicofísica  para  conducir,  ello por infracción a los arts.  67.c  y  121.1  del  Decreto 40/07 (falta de seguro).-

········En  su  presentación  se articulan varias líneas impugnaticias:

········a)  Se solicita se decrete la nulidad de la pena de arresto impuesta dado que la misma no ha sido dictada por  un  juez  de  la  Constitución,  haciendo  cita  de jurisprudencia.

········b)  Que el Decreto 40/07 (código de tránsito) es inconstitucional,  ya  que  a criterio del recurrente se viola la división republicana  de  poderes,  al  haberse atribuido  al  P.E la facultad de legislar en materia de sanciones penales.

········c)  Se  aduce  que se ha violado el principio de congruencia  y  el derecho a ser oído, ya que había sido imputado  por  no llevar consigo constancia de seguro, y luego se lo condenó por ser  reincidente,  extremo  este por el cuál no fue debidamente intimado.

········d) Que no ha tenido oportunidad de responder  al listado   de   antecedentes   personales  que  han  sido agregados  a  la  causa,  lo  cuál  sería violatorio del derecho a ser oído.

········e) Finalmente  plantea  la  inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia por resultar violatorio del principio constitucional del ne bis in ídem.

········2.- Paso a responder los planteos formulados:

········a) En primer término, y  por  razones  de  orden lógico, pasaré a realizar el test de  constitucionalidad del decreto 40/07, tal como ha sido solicitado.

········Así, dicho decreto, fue dictado el 18  de  enero de 2007 y plantea, por  lo  menos,  tres  conflictos  de orden constitucional, a saber: I) el Poder Ejecutivo  se ha arrogado la facultad de legislar en materia penal, lo cual se encuentra  expresamente  prohibido  por  nuestra Constitución  nacional (art. 99 inc. 3, tercer párrafo), II)  transgrediendo  palmariamente   el   principio   de legalidad en sentido lato, ha  creado  tipos  penales  y establecido  penas,  y  III)  mediante  un  decreto,  ha procedido a derogar una ley.-

········Con    respecto    del    primero    de    estos cuestionamientos, de la lectura de los fundamentos de la norma en crisis surge que se  trata  de  un  decreto  de necesidad  y urgencia, fundado en la gravedad y cantidad de accidentes producidos  en  la  vía  pública,  lo  que obliga a tomar medidas excepcionales  para  asegurar  la integridad física de las personas.

········Resulta absolutamente claro que,  tratándose  de este  tipo  de  decretos  (que  se  encuentran previstos solamente  en  la  Constitución  nacional),  la  materia legislada (penal) se encuentra expresamente excluida  de su esfera  de  incumbencias  (art.  99  inc.  3,  tercer párrafo C.N.).

········Por ello, siguiendo las reglas establecidas  por la  Carta  Magna,  el  decreto  no  puede  ser  más  que inconstitucional, por cuanto, en  principio,  "el  poder ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de  nulidad absoluta  e  insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo"  (art.  99  inc. 3, segundo párrafo). Regla que  encuentra  su excepción en el párrafo siguiente, al autorizar     dicha     facultad    "solamente    cuando circunstancias excepcionales hicieran  imposible  seguir los  trámites ordinarios previstos por esta constitución para  la  sanción  de  la  leyes",  condicionando  dicha facultad a que  "no  se  trate  de  normas  que  regulen materia penal...".-

········Por ello es que, tratándose  de  un  decreto  de necesidad y urgencia, que legisló  sobre  materia  penal (prevé  la  imposición  de  penas   privativas   de   la libertad),  resulta claramente inconstitucional (art. 99 inc 3, segundo y tercer párrafo Constitución nacional).-

········El  segundo  de  los  cuestionamientos,  también resulta de comprobación evidente y es consecuencia de lo anterior. El principio de legalidad, en su  sentido  más tradicional (el  sentido  lato),  constituye  una  norma dirigida  al  juez,  a  quién  le  prescribe  que sólo y únicamente  considere delito aquello que viene connotado como  tal  en una ley (ver Ferrajoli, "Derecho y Razón", Ed. Trotta, capítulo I).

········Es decir que en el marco de un diseño garantista del estado de derecho, el monopolio de la creación penal ha  sido  puesto  en  manos del legislador, y es el juez quién debe velar por el cumplimiento de dicho sistema.-

········Conforme   al  principio  mencionado,  tanto  la categoría  de casos a los que se extenderá la aplicación del  tipo  (denotación)  como  la  configuración  de los elementos del tipo (connotación),  y  las  consecuencias del  mismo  (la  pena)  deben  ser  configuradas  por el legislador.

········En nuestro caso, tal actividad ha sido capturada por  el  Poder  Ejecutivo,  por  lo que, también en este sentido, la norma en cuestión resulta inconstitucional.-

········Por  último, "y aquí viene lo más burdo, grave e insusitado: el art. 4 del decreto deroga la ley 11.430 y sus  modificatorias y toda norma que se oponga al mismo" (según las gráficas y elocuentes expresiones del titular del Juzgado en lo Correccional Nº1 de Bahía Blanca, José Luis  Ares,  en  causa  Nº  1103/07, al referirse a este mismo tema).

········La llamativa actitud  del  Poder  Ejecutivo,  de pretender  derogar  una  ley  por medio de un decreto de necesidad y urgencia transgrede palmariamente (tanto que exime de análisis) los  principios  más  elementales  de resolución  de  conflictos  entre  normas (art. 31 de la C.N.).

········Por   lo   que,   sumado   a   los    argumentos precedentemente   expuestos,   el   decreto   40/07   es claramente   inconstitucional,   lo   que    así    debe declararse.-

········2.-    Así    las    cosas,     declarada     la inconstitucionalidad del  decreto  40/07,  retoma  pleno vigor  la  ley  11.430,  la  que  nunca  pudo haber sido derogada  por  el decreto de mención, dejando constancia que la conducta descripta  en  la  causa,  se  encuentra prevista en los artículos 4to. inc. 6); 47 inc. 3) y  92 : "Todo vehículo que  transite  o  circule  por  la  vía pública deberá  contar  con  una  cobertura  vigente  de seguro de responsabilidad civil hacia terceros" ).

········Para colocarnos en contexto, es preciso  señalar que la aludida Ley 11.430 (código de tránsito) carece de un sistema sancionatorio autónomo, debiendo aplicarse en forma supletoria y complementaria el Decreto Ley 8751/77 t.o  (implícitamente  convalidado  por la ley 11.723 -BO 22-12-1995-).

········Esta regla estatal ha establecido en su artículo 1º que: "Este código se aplicará al juzgamiento  de  las faltas  a  las  normas municipales dictadas en ejercicio del  poder  de  policía  y  las  normas   nacionales   y provinciales   cuya   aplicación   corresponda   a   las municipalidades, salvo para las dos últimas cuando  para ello  se  hubiera  previsto  un  procedimiento  propio", mientras  que  en  su artículo 4º se establece que: "Las faltas municipales serán sancionadas con las penas de... arresto...",  y  en  el  artículo 7º que: "La sanción de arresto no podrá exceder de treinta días...".

········De   tal   manera   que  cobra  pleno  vigor  la trascendencia  del  planteo  formulado  por el apelante, cuando  sostiene  que  el  juez  administrativo  no   se encuentra habilitado para imponer penas privativas de la libertad,  tema  que no es superficial, ya que lo que en definitiva  se  encuentra  en  juego  es   la   libertad ambulatoria  de  los individuos, que, como es sabido, es uno  de los valores superiores (junto con la vida) de la escala axiológica de la Constitución nacional.

········El requirente trae a colación  lo  que  la  CSJN habría dicho en el precedente  "Di  Salvo",  del  24  de marzo de 1988. Según el requirente el último Tribunal de la República habría establecido que "la aplicación de la pena  de arresto por jueces de faltas municipales agrede principios básicos de la Constitución  nacional"  (sic). Esto no es así y dicha conclusión no puede ser  extraída del texto del citado fallo.

········Examinando dicho precedente se desprende que muy por el contrario de lo arguído por el apelante, la Corte nacional entendió que  no  se  encuentra  vedado  a  los organismos  administrativos  la  aplicación   de   penas privativas  de  la libertad dentro del marco de la leyes que así lo  autorizan,  en  tanto  y  en  cuanto  dichos decisorios cuenten con la posibilidad de  ser  revisados por  una  instancia  judicial  (considerandos  5 y 6 del citado fallo).

········ Lo que  posiblemente  pueda  haber  inducido  a error al apelante y a formular la falsa  conclusión  que se consignó, es que la Corte, revocó  la  pena  impuesta por la autoridad administrativa, pero ello en razón  que el recurso  que  posibilitaba  la  aludida  revisión  se encontraba previsto con efecto devolutivo, lo que en los hechos implicaba que las sanciones  cuestionadas  fuesen cumplidas antes que la  revisión  judicial  pudiese  ser materializada.

········Efectuada dicha necesaria  aclaración,  para  no faltar a la verdad histórica, considero que  el  planteo formulado en este punto es suceptible de ser atendido, y principalmente tomando en  consideración  el  desarrollo consolidación  y  afianzamiento  del  orden  jurídico en sintonía con los derechos y garantías que se derivan del derecho internacional  de  los  derechos  humanos.  Esta comprensión  es  la  que  me lleva a cuestionar, hoy, en 2009, la doctrina sentada por la  Corte  en  la  materia hace más de 20 años.-

········La   Corte   nacional,   desde   el   precedente "Fernández Arias",  ha  reconocido  la  validez  de  las funciones jurisdiccionales del Poder Ejecutivo y de  sus órganos subordinados.

········"Para   ello  se  exige  que  tal  función  este conferida por una ley del Congreso y que ésta prevea una instancia  judicial   plena   de   revisión   del   acto jurisdiccional  de  la  administración"  (Miguel   Angel Ekmekdijian,   "Inconstitucionalidad   del  arresto  por infracciones impositivas formales", en La  Ley,  1982-A, 821).-

········El primer inconveniente que plantea tal doctrina es  la  posibilidad  de  una  recurribilidad  plena, que garantice una tutela efectiva, debida  convencionalmente (art. 8.1 C.A.D.H.).

········Así, en materia contravencional es  muy  difícil asegurar  (como  lo  ha  hecho  la Corte nacional en los precedentes  reseñados)  que la revisión de la sentencia administrativa se encuentre debidamente garantizada,  ya que  la  existencia de una instancia recursiva es lisa y llanamente aleatoria, en función de la irregularidad del procedimiento establecido en la materia, el que dista de aproximarse al "debido proceso legal"  previsto  por  la Constitución.

········Efectivamente,  dicho procedimiento no contempla la intervención de la defensa en forma necesaria, por lo que en muchos casos (diría que en la enorme  mayoría  de los  casos) el imputado arriba a una sentencia sin haber tenido  posibilidad  alguna  de evacuar su derecho a una defensa  técnica  y  el  correspondiente  asesoramiento, también debido convencionalmente (art. 8.2.d C.A.D.H.).

········En segundo lugar, la doctrina de  la  Corte  que establece   que   la   administración   tiene  funciones jurisdiccionales, encuentra su apoyatura en la necesidad de "adecuar el principio de la división de poderes a las necesidades  vitales  de  la  argentina contemporánea... delinear el ámbito  razonable  del  artículo  95  de  la Constitución  Nacional,  se apoya, implícitamente, en la idea de que ésta, lejos de  significar  un  conjunto  de dogmas rígidos, suceptibles de convertirse en obstáculos opuestos  a  las  transformaciones  sociales,   es   una creación  viva"  (de  acuerdo  a  lo  consignado  en  el considerando 10 del precedente "Fernández Arias").-

········La  posibilidad  de  admitir  que  los   órganos administrativos  tengan facultades jurisdiccionales debe ser tamizada con el principio republicano de división de poderes.

········Así, el art. 109  de  la  Constitución  nacional establece  que:  "En  ningún  caso  el  Presidente de la Nación  puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o reestablecer las fenecidas". Dicha  norma  ya  encontraba  una  redacción similar en el Reglamento de 1811, y fue  luego  plasmada en  el  Proyecto  de  Alberdi,  con igual redacción a la actual.

········La prohibición constitucional  se  ha  mantenido inalterada  hasta  nuestros  días   (reforma   de   1994 mediante), por lo que si las exigencias de nuestros días hicieran necesario  que  el  Poder  Ejecutivo  ejerciera funciones  judiciales  (o  jurisdiccionales,  puesto que sólo se trata de una cuestión de "etiquetas"),  nuestros constituyentes  tendrían  que  haber   eliminado   dicha cláusula.

········Resultan incontrovertibles los fundamentos de la disidencia en el caso "Fernández Arias", cuando sostiene que: "Si la norma fuera inconveniente, si el precepto ya no  respondiere  a  los  imperativos  de  la   evolución económica  o social, ha de ser el poder Constituyente -y no otro- el órgano  adecuado  para  traducir  en  nuevas normas las mejores soluciones...  Asimismo  esa  función entraña  que  el  Poder  Legislativo,  que  incluso está impedido  de delegar la función típica de sancionar ley, no  puede -a fortiori- disponer de las que pertenecen al Poder Judicial, transfiriéndolas al Poder  Ejecutivo  en evidente transgresión constitucional".

········Por  ello,  la  redacción  actual  de  la  norma resulta   clara  e  incontrovertible.  Toda  función  de naturaleza   sustancialmente   similar   a  la  judicial (independientemente el nombre que  le  asignemos),  está excluida de las que puede ejercer  el  Poder  Ejecutivo. ········Como  afirma  Ferrajoli:  "Los principios ético-políticos,   como   los   de   la   lógica,  no  admiten contradicciones,  so  pena  de  inconsistencia:   pueden romperse, pero no  plegarse  a  placer  (Ferrajoli,  ob. cit., pág 555). Por lo que una vez admitido que el Poder Ejecutivo  pueda  realizar  funciones  jurisdiccionales, ningún   eufemismo  podrá  impedir  que  también  ejerza aquellas llamadas judiciales.

········En tercer término, es sabido que la Constitución nacional  ha  previsto en su artículo 18 que nadie podrá ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad   competente.    Esta    formula    (autoridad competente) pudiera  dar  pábulo  a  la  posibilidad  de pensar que la "autoridad competente"  se  trate  también (además de los jueces) de la  autoridad  administrativa. Considero que en  el  plano  jurídico  no  existe  dicha posibilidad.

········Muy por el contrario, cuando la Constitución  ha querido  conferir  al  Poder  Ejecutivo  la  facultad de arrestar o trasladar personas de un punto a otro  de  la Nación, lo ha hecho  de  manera  expresa  (art.  23)  no obstante lo cual, dejó en claro que aún a pesar de dicha facultad exepcional y extraordinaria, no puede  condenar por sí ni aplicar penas.

········A mayor abundamiento y como si ello fuera  poco, la Constitución de la provincia de Buenos Aires, ha sido expresa y explícita a este respecto, cuando en  su  art. 16  estableció que "nadie podrá ser detenido... ni podrá ser  constituido  en  prisión  sin orden escrita de juez competente"

········Entiendo  que  esta  cláusula  despeja  en forma terminante en el territorio bonaerense la posibilidad de que  las  personas  que  habitan  su  suelo  puedan  ser privadas de la libertad por autoridad administrativa.

········Ahora  bien,  ¿podemos  considerar que cuando la Constitución  provincial  alude  al  "juez  competente", también  se refiere al juez administrativo? La respuesta negativa se impone.

········Tanto   la   Constitución   provincial  como  la nacional  son concluyentes en orden a la división de los poderes,  y  a  este  respecto, cuando se refieren a los "jueces",  siempre   lo   hacen   dirigiéndose   a   los integrantes  del  Poder  Judicial.  De tal manera que la circunstancia  que  un  funcionario  administrativo  sea llamado "juez" no le  confiere  las  potestades  que  la Constitución asigna a los titulares de la  jurisdicción. Por otro lado, los jueces administrativos no cumplen con los requisitos establecidos por la Constitución para ser desgnados   como   tales.   En   reumidas  cuentas,  nos encontramos   en   presencia   de   una  mera  sinonimia terminológica, que no por ello confunde  las  potestades jurisdiccionales.

········En  los  términos   precedentemente   planteados corresponde  decretar  la  inconstitucionalidad  de  los artículos 4º y 7º del Decreto  Ley  8751/77,  en  cuanto facultan al  juez  administrativo  a  aplicar  penas  de arresto (arts. 109 C.N; 16 C.Provincial), y  revocar  la pena de un día de arresto impuesta.-

········3.- No obstante compartir las  objeciones  a  la dudosa   constitucionalidad   del   instituto   de    la reincidencia, considero que  en  el  caso  de  autos  su planteamiento deviene abstracto, habida cuenta la  falta de  incidencia  de  sus consecuencias sobre la respuesta estatal a la falta en cuestión. Lo que así se decide por compartir   la    idea    que    la    declaración    de inconstitucionalidad de  una  norma  jurídica  debe  ser última ratio de la potestad jurisdiccional.

········4.-   Tampoco   corresponde   ingresar   en   el tratamiento  de  la  posible vulneración al principio de congruencia,    al   no   haberse   dado   traslado   al infraccionado  de  sus  antecedentes  contravencionales. Independientemente de mi parecer al respecto,  considero que  en  función  de  lo  sostenido en el punto anterior (intrascendencia  del instituto de la reincidencia en el caso particular), su consideración deviene abstracta.-

········5.- En resumidas  cuentas,  corresponde  que  al momento   de   dictar   la   sentencia   se  decrete  la inconstitucionalidad    del    Decreto     40/07,     la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 7 del D.L. 8751/77 y se revoque la pena de arresto impuesta.

········6.- De acuerdo al orden jurídico aplicable (esto es,  ley 11.430 y D.L. 8751/77), el monto máximo de pena de inhabilitación aplicable es la de  90  días  (art.  9 D.L. 8751/77).-

········Por lo que SE RESUELVE:

········I.- DECLARAR la inconstitucionalidad del Decreto 40/07  y  de los artículos 4 y 7 del Decreto Ley 8751/77 (arts.  18,  19,  99  y  109  C.N.; art. 16 C.P.B.A.) en cuanto  impone  pena  de  arresto  (art.  54  y  55 D.L. 8751/77).

········II.-  CONFIRMAR  PARCIALMENTE  la  sentencia  en cuanto  impone  pena  de  inhabilitación  para  conducir vehículos  automotores  al Sr. GONZALO MARIA MAJO, cuyas circunstancias personales obran en autos, por el término de  noventa  (90)  días  por ser el máximo previsto como sanción  condenatoria  de inhabilitación en el Código de Faltas  (art. 9º y 19 inc. c) dto.ley 8751/77 t.o.; art. 92 , 134 y cc. de la ley 11430).

········III.-DISPONER    que    al    término    de   la inhabilitación   deberá   someterse   a   exámenes   que demuestren su aptitud psicofísica para conducir.

········III.-REGISTRESE,  y  vuelva  a  la  instancia de origen para su notificación y posterior archivo.

FDO: Mario Alberto Juliano. Juez en lo Correccional subrogante