La Justicia correccional de La Pampa absolvió a tres periodistas acusados de calumnias e injurias por dos investigaciones donde denunciaron a un directivo del banco de la provincia. El tribunal afirmó que los funcionarios públicos “se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas”. Fuente: http://www.diariojudicial.com/
SENTENCIA NUMERO SEIS/DOS MIL CINCO.- En la ciudad de Santa Rosa, capital de
la Provincia de La Pampa, al primer día del mes de abril de dos mil cinco,
constituido el Juzgado de Instrucción y Correccional nº 6, integrado, en este
caso concreto, por la Sra. Jueza interviniente, Verónica E. Fantini, Secretaría
a cargo de Miguel A. Vagge, a efectos de dictar Sentencia en causas nº
C-2688/02, caratulada: “Tierno, Juan Carlos c/Lumbre, periódico independiente
y/o Martínez, Juan Carlos y/o Laurnagaray, Gustavo y/o Frangolini, Flavio y/o
toda persona vinculada a la publicación s/querella” y en causa nº C2689/02,
caratulada: “Tierno, Juan Carlos c/Periódico Independiente Lumbre y/o Martínez,
Juan Carlos (director) y/o Frangolini, Flavio y/o Laurnagaray, Gustavo y/o
quienes actúen como responsables del periódico s/querella” --causa agregada por
cuerda a la primera mencionada--, ambas seguidas contra JUAN CARLOS MARTINEZ,
sin sobrenombres o apodos, argentino, divorciado, periodista, nacido en la
ciudad de Gral. Pico de esta Provincia el 27 de enero de 1933, hijo de Rodolfo
Alberto y María Betelú, L.E. nº 7.344.746, con instrucción primaria completa,
domiciliado en calle Larrea 96 -Dpto. 4-de esta ciudad capital; contra GUSTAVO
ORLANDO LAURNAGARAY, sin sobrenombres o apodos, argentino, casado, periodista,
nacido en la localidad de Puerto Deseado, Pcia. De Santa Cruz, el 17 de octubre
de 1968, hijo de Teodoro y de Elida Cerdá, D.N.I. nº 20.548.325, con instrucción
universitaria incompleta y domiciliado en calle Julio Verne 1271 de ésta y
contra FLAVIO MARCELO FRANGOLINI ZAPATA, sin sobrenombres o apodos, argentino,
divorciado, periodista, nacido en la localidad de Gral. Pintos, Pcia. de Buenos
Aires, el 17 de julio de 1966, hijo de Emilio y de Raquel Ramona Zapata, D.N.I.
nº 17.956.214, con instrucción universitaria incompleta y domiciliado en calle
Larrea 966, Dpto. 4, de esta ciudad; y
RESULTANDO: Que, a través de la interposición de querella, en causa nº
C-2688/02, Juan Carlos Tierno acusa a los querellados -Juan Carlos Martínez,
Gustavo Laurnagaray y Flavio Frangolini Zapata -por el delito de injurias (art.
110 del Cód. Penal), a raíz de la publicación, en el mes de febrero de 2002, en
el denominado “Lumbre Periódico independiente”, de un artículo titulado “Tierno
y Schamsanosky tienen un patrimonio de U$S 3.000.000. Banco Pobre, Directores
Prósperos” (fs. 1 a 10).-
Que a los hechos fundantes del agravio a su honor lo centra el querellante en
las siguientes cuestiones, conforme lo que surge del escrito de interposición de
querella en la causa arriba mencionada:
1.- Que tanto la otra persona mencionada en la publicación de referencia como el
propio querellante son personas desacreditadas en el ámbito de la comunidad
pampeana;
2.- Que ambos, como directores por el capital estatal en el Banco de La Pampa,
son responsables de las políticas aplicadas por esa entidad y de la debacle de
la banca mixta pampeana en los dos últimos años;
3.- Que el patrimonio del querellante “ha crecido”, haciéndose referencia
también a la suntuosidad de su vida personal;
4.- Que se lo vincula a los compradores de activos rematados precisamente por el
Banco de La Pampa.-
Que en el curso de su alegato de bien probado, la parte querellante ha
sostenido, en apoyo de esa acusación, los siguientes argumentos:
a) Que existe tergiversación en la información brindada, comparando valores que
no son comparables, deduciendo de esa falsa información un aumento de la fortuna
del querellante que da base al título del artículo; pretendiendo vincular ese
incremento patrimonial personal y un tren de vida fastuoso con el
empobrecimiento del banco oficial, en su calidad de director del mismo;
b) Que esa tergiversación de la información, comparando valores no comparables,
deviene de haber confrontado la valuación que el propio cliente otorga a los
bienes que integran su patrimonio con la dada, a esos mismos bienes, por el
Banco, que le asigna un valor que corresponde al de inmediata realización del
bien;
c) Que esa tergiversación de la información revela el objetivo directo y preciso
de agraviar a la persona del querellante;
d) Que el Banco de La Pampa, en su informe de fs. 172, además de la declaración
del contador Vignatti, demuestran que la conclusión a que arriba el artículo
sobre el incremento patrimonial del querellante es indebida e inexacta;
e) Que ello revela la despreocupación absoluta de los querellados por la
averiguación de la verdad y torna su conducta en dolosa;
f) Que la rúbrica de dicho artículo--"milagros de una Pampa milagrosa”-significa
una actitud de burla y sarcasmo, en una conducta de “contrabando pertinaz de
argumentos confusos”;
g) Que se vincula esa supuesta riqueza, violando la obligación de veracidad, con
la supuesta pobreza del Banco;
h) Que ha existido, de parte de los querellados, una renuncia tácita a la
exceptio veritatis;
i) Que no hubo un incremento patrimonial del querellante; que lo único que los
querellados tuvieron era un papel que recién Laurnagaray aportó en el juicio,
que es un documento reservado, que es información confidencial del Banco
Central; que ese papel presentado en el juicio no tiene viso de autenticidad,
preguntándose por qué fueron aportados--al igual que el ejemplar de Lumbre de
abril de 2002-de esa forma, ignorando la parte querellante cómo llegó ese papel
a manos de Laurnagaray, careciendo el mismo de elemento alguno de autenticidad,
no sabiéndose si pertenece al Banco o no;
Que, en causa nº C2689/02, el mismo querellante, Juan Carlos Tierno, acusa a las
mencionadas personas por los delitos de calumnias e injurias (arts. 109 y 110
del Cód. Penal), por un artículo publicado en el mes de marzo de 2002 en “Lumbre
Periódico Independiente”, anunciado el título en la tapa--"Qué hizo el abogado
Tierno para quedarse con el campo de un productor endeudado”--y desarrollada la
publicación en la contratapa bajo el título “Cómo adquirió su campo ‘Nuevo
Mundo’, de 1230 hectáreas, a un productor endeudado. Tierno, el
conquistador”-firmada dicha publicación por Gustavo Laurnagaray.-
Que los hechos fundantes de ese agravio por el que se querella, conforme escrito
obrante a fs. 1 a 9 de la causa C-2689/02, se centran en los siguientes
aspectos:
1.- Que se califica a la persona del querellante como “pendenciero empedernido”;
2.- Que el contenido del artículo presenta al querellante como un sujeto que,
aprovechándose de su función como Director por el capital estatal en el Banco de
La Pampa, obtiene un beneficio para sí; ello, por la vinculación que se hace en
el artículo publicado, entre la función del querellante como Director y el
rechazo, por parte del Directorio del Banco de La Pampa, de una oferta anterior
de un tercero para la compra de ese campo, como así también por la importante
reducción de intereses que le hiciera el Banco a su deudor directo;
3.- Que se adjudica la compra del campo por parte del querellante a una viveza
criolla, a una falta de ética o a un tráfico de influencias, toda vez ello surge
de los interrogantes que dan culminación al artículo.-
Que, en la discusión final sobre el mérito de la prueba, la parte querellante ha
manifestado, en apoyo de sus pretensiones, los siguientes argumentos:
a) Que la expresión “pendenciero empedernido” es una calificación antojadiza,
aviesa y debe ser sancionada, ya que lo que ocurrió en el “Pampa Bar” es
totalmente todo lo contrario a esa expresión, habiendo estado toda la carga
probatoria en cabeza del querellante;
b) Que existe una clara y directa vinculación--injuriante--que el autor de la
nota pretende realizar entre Tierno y el rechazo de la oferta de Sánchez,
enfocando el aspecto gráfico de esta injuria en el final de la segunda columna
del artículo de la contratapa--"Tierno, el conquistador”--y en principio de la
tercera, correspondiéndole a Laurnagaray y no a Sánchez las fechas que allí
figuran--fines del 96 o principios del 97--;
c) Que el contenido injurioso de ello fue advertido por el propio Sánchez quien
debió presentar una nota que aclaraba esta situación, nota que fue publicada al
pie de la página, demostrando que ha existido, por las fechas que pretenden
vincular a Tierno con el rechazo de esa oferta, una campaña de ofensa que el
querellante adjudica a lo que pasó en el “Pampa Bar”;
d) Que, así, los querellados han violado la obligación de la veracidad que les
impone el derecho de crónica;
e) Que el fundamento de la querella por calumnias está dado porque le atribuyen
al querellante el delito de amenazas y tráfico de influencias, al expresar, en
el periódico de marzo, que “Tierno interrumpió con amenazas”, en clara actitud
de intimidación; que el tráfico de influencias también está explicitado, aunque
fuere en forma de pregunta;
f) Que el querellante compró el campo en forma regular; que no era director del
Banco cuando se rechazó la oferta presentada por Sánchez; que los informes de fs.
174 y 190, prueban que Tierno no atendía deudores y que no intervino en la
comisión que aprobó la propuesta, ya que el Banco siempre actúa en órganos
colegiados; que el querellante no intervino para nada en ninguno de los
estamentos plurales de decisión del Banco de La Pampa;
g) Que el testimonio de Sánchez es importante y también lo es el de Segundo
López para probar que el primero tenía decidido desde hacía mucho tiempo antes
vender su campo y que la actuación de Tierno era independiente de su función en
el Banco;
h) Que no está probado que Tierno no podía hacer lo que hizo; que no está
agregada la carta orgánica del Banco;
i) Que no se puede disponer del honor ajeno y, si se lo dispone, deberá probar
la verdad; que los querellados no han probado nada y ello no es casual; que es
una estrategia de los querellados el no probar nada, ya que nada pueden probar;
j) Que la prueba de la verdad es el eje central del debate y ha sido una
estrategia de los querellados las omisiones probatorias reiteradas y flagrantes,
integrando ello el dolo de las injurias y calumnias;
k) Que, amparándose en el principio de la verdad real, que no implica maltrato a
formas procesales, se fueron aportando elementos de prueba improcedentes, ajeno
ese aporte a cualquier forma, siendo sensación de la parte querellante que, por
alguna razón, no se aportó esos elementos probatorios en el momento de la
citación a juicio, no haciéndolo cuando debían aportar toda la prueba;
l) Que se pregunta la parte querellante por qué no se agregó la grabación del
presunto reportaje a Sánchez, que hubiera permitido, de haber podido ser
escuchada, despejar de toda duda sobre su contenido;
m) Que no existe cuestión pública involucrada en ninguno de los artículos, ya
que en ambos se habla del abogado Tierno, del director Tierno;
n) Que han alegado una cuestión “forzada y traída de los pelos” de la calidad de
funcionario público de Tierno; que existe “sobrada jurisprudencia de Tribunales
provinciales” en cuanto a que directores del Banco de La Pampa por el capital
estatal no son funcionarios públicos;
ñ) Que ha existido una influencia temeraria en cuanto a la despreocupación por
las consecuencias de lo publicado, un notorio desinterés por la verdad, teniendo
los querellados una obligación de veracidad;
o) Que las omisiones probatorias de los querellados hacen a la cuestión
integrativa del dolo específico para posdelitos de injurias y calumnias;
p) Que los artículos en cuestión son subjetiva y objetivamente calumniosos e
injuriosos y que se solicita, en virtud de lo dispuesto en arts. 109, 110 y 113
del Cód. Penal, se imponga a los querellados la pena de tres años de prisión, en
suspenso, “si no tienen antecedentes”, con la obligación de publicar la
sentencia condenatoria (art. 114 del Cód. Penal) no en el medio querellado
atento las dudas de la parte querellante en cuanto a la regularidad de su
distribución;
q) Que no se pretende con lo peticionado limitar el derecho de expresión; que la
Constitución prohíbe toda clases de fueros especiales; que ninguna garantía
constitucional puede ser disfuncional para el orden jurídico; que no hay
impunidad en la Constitución para la prensa, toda vez que ello es compatible con
el art. 16 de la Constitución Nacional.-
Que, por su parte, la Defensa técnica de los querellados Martínez y Laurnagaray,
al momento de la discusión final, ha sostenido:
a.- Que en lo que hace a la publicación de febrero de 2002, no se entiende bien
de qué se agravia el querellante, siendo sus planteos oscuros, no pudiendo su
parte hacerse cargo de interpretaciones caprichosas o voluntarias;
b.- Que no se advierte por qué el calificativo de próspero lo agravia; que es
una interpretación retorcida de la parte querellante entender que lo próspero
que se ha predicado de ella se debe a la pobreza del Banco; que la publicación
no dice que se enriqueció a costa del Banco; que lo ha destacado Laurnagaray, al
establecer su objetivo de realizar un periodismo crítico, que la pausa
gramatical establecida por la coma en el título es para marcar dos realidades;
es para centrar la atención en si la crisis de esa época golpeaba a todos por
igual;
c.- Que las dos cifras mencionadas en el artículo son reales, responden a las
fuentes y se compadecen con lo informado por el Banco de La Pampa; que el
periodista sólo se manejó con esos registros que obtuvo, haciendo reserva,
obvia, de la fuente;
d.- Que no sabía Laurnagaray de esa otra subvaluación que hacía el Banco de La
Pampa, que es de absoluto manejo interno del mismo; que lo sostenido por la
parte querellante implica que Laurnagaray supiera que un año el Banco había
subvaluado y otro año, no;
e.- Que el periodista tomó la fuente directa del Banco de La Pampa y no una
fuente cualquiera; que afirmar lo verdadero no puede causar responsabilidad;
f.- Que, aún si se entendiera que hubo una inexactitud, es de plena aplicación
el standard constitucional del caso “Campillay”--mención de la fuente o uso
potencial del verbo--;
g.- Que no sólo ese umbral debe pasar el querellante, sino también el standard
de la “real malicia” que exige que sea esa parte la que aporte la prueba que se
conocía la falsedad de lo informado o que hubo una real despreocupación por
averiguar la verdad;
h.- Que en lo que hace a la segunda nota, de marzo de 2002, entiende la defensa
que si algo ha quedado claro es la veracidad de lo allí informado; que ello se
prueba con los dichos de Sánchez, de López más las constancias documentales;
i.- Que Laurnagaray dijo cómo Tierno se quedó con el campo de un deudor del
Banco de La Pampa, siendo ello cierto; dijo que ese campo se llama “Nuevo
Mundo”, siendo cierto; que se pagó pesos-dólares 185.000, siendo ello también
cierto; que Sánchez era deudor del Banco de La Pampa, también cierto; que hubo
otra oferta por ese campo, siendo cierto; que esa oferta se rechazó, lo que
también resulta cierto; que hubo un gerente que se ocupó de esa oferta,
mencionándose incluso su nombre, lo que también es cierto; que el levantamiento
de la hipoteca y la escritura de venta del campo fue simultáneo, lo que también
es cierto y que hubo una quita, siendo ello también cierto;
j.- Que la parte querellante ha hecho hincapié en un “parrafito” perdido en la
nota; cuatro renglones perdidos en medio de una nota que denuncia otra cosa
mucho más grave; el cuerpo de la nota periodística no es la fecha del rechazo de
la oferta; el cuerpo es que el querellante compró un campo de un deudor del
Banco de La Pampa, siendo director del mismo;
k.- Que su parte ofreció la casete en la primera audiencia, cuando se conoció la
enfermedad de Sánchez; que lo hubiera agregado si Sánchez no hubiera podido
declarar, preguntándose para qué agregar la grabación si están los dichos de
Sánchez, deviniendo en intrascendente el tema de la casete;
l.- Que si se le informó o no a Sánchez si Laurnagaray era periodista es una
cuestión menor, no obstante haber quedado la misma aclarada en el careo;
m.- Que quedó acreditado que Sánchez debía $ 132.000 y el Banco le hizo una
quita quedando la deuda en $ 115.000;
n.- Que también quedó acreditado que Tierno, como director del Banco de La Pampa
por el capital estatal, se ocupaba del recupero de la cartera de morosos y
pautas generales en la materia; que era su actividad, conociendo las propiedades
que se vendían;
ñ.- Que lo hecho por Tierno no es sólo reprochable éticamente sino también desde
el punto de vista legal; que aceptar lo que dice la parte querellante que compró
el campo como vecino, ofende la inteligencia; que lo que debió hacer, y es lo
que marca la ley, era no comprar;
o.- Que la palabra “conquistador” utilizada en el título es una polifonía
realizada con el nombre de sus campos--"Otro Mundo” y “Nuevo Mundo”--;
p.- Que la expresión “pendenciero empedernido”--persona que tiene pendencias o
cuentas pendientes y que hace de ello una costumbre--se refiere a un rasgo
personal del querellante; es un hecho público y notorio; prueba de ello es la
excusación, por enemistad, de tres jueces y el reiterado uso de la expresión
“grupo de tareas” en referencia a los querellados, a manera de desafío, como
forma de relacionarse, desde el conflicto, desde la pendencia;
q.- Que, de cualquier manera, aquélla constituye una “tibia expresión” de lo que
el querellante evidencia a diario en su actividad pública, de alta exposición
pública, estando en la función de ese carácter desde 1997;
r.- Que el querellante se agravia de lo que, en el último párrafo de la nota, se
pregunta el periodista respecto a viveza criolla, falta de ética o tráfico de
influencias, entendiendo la Defensa que no quepa la menor duda que hubo viveza
criolla, que no se necesita vuelo intelectual en cuanto a considerar que hubo
falta de ética, bastando tener en cuenta, a este respecto, la Convención
Americana contra la Corrupción, la ley 1252, la ley de Etica Pública, la
Acordada 1/00 de la Corte, debiendo verse o investigarse lo que hace al delito
de tráfico de influencias;
s.- Que las dos notas publicadas se ocupan del patrimonio de un funcionario
público--cuestión de interés público-- en un contexto social determinado por el
“que se vayan todos”, resaltando el art. 36 de la Constitución Nacional el valor
de la ética pública, que pasa por las declaraciones juradas de los funcionarios
públicos;
t.- Que los periodistas han ejercido el derecho previsto en el art. 14 de la
Constitución Nacional, en el art. 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y en el art. 19 del Pacto de Derechos Humanos y Civiles;
u.- Que la aplicación, para el caso concreto, de los arts. 109 y 110 del Cód.
Penal debe ser declarada inconstitucional, por violentar su aplicación los
standards jurisprudenciales sostenidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los casos Herrera Ulloa c. Costa Rica y Canese c. Paraguay;
v.- Que en base a los explicitado en referencia a cuáles son las restricciones
necesarias y por ende, legales, al derecho de expresión, y en base a lo
analizado, peticiona la absolución de los querellados, unido ello a la
declaración de inconstitucionalidad de los artículos 109 y 110 del Cód. Penal,
habiéndose demostrado la absoluta veracidad de lo publicado y que ello no supera
los standards del caso “Campillay” y la doctrina de la real malicia;
w- Que solicita también se corran vista peticionadas al Fiscal en turno, toda
vez que, en el curso del debate y, fundamentalmente, de la declaración de
Segundo López, surge que deben investigarse la comisión de los delitos previstos
en el art. 265 y 268, primero, ambos del Cód. Penal, haciendo reserva y de
recurrir en casación, con especial referencia a la cuestión de
inconstitucionalidad planteada;
x.- Que, por expresas instrucciones de sus mandantes, no ha incursionado en
otros temas, como la prescripción de la acción penal, la cuestión de la autoría
de sus defendidos y el deficiente plateo técnico efectuado en la querella,
cuestiones que deja planteadas.-
Que, en ejercicio de la Defensa técnica del querellado Frangolini Zapata, el Sr.
Defensor General actuante, Dr. Pablo De Biasi, ha expresado:
a) Que en lo que hace a la causa nº C-2688/02, por expresas instrucciones de su
defendido, no hace consideración alguna en lo que respecta a la eventual
prescripción de la acción penal, sí alegando la falta de autoría de Frangolini
Zapata, toda vez que no existe elemento objetivo alguno que lo vincule con esa
nota y la atipicidad de su conducta, adhiriendo a lo que califica de excelente
exposición anterior;
b) Que, en lo que respecta a la causa nº C-2689/02, destaca que la falta de
autoría de su defendido es palmaria; no ha firmado la nota, no es director del
periódico, teniendo aquélla la firma de quien la ha hecho;
c) Que, en base también a los argumentos expuestos en alegato anterior,
peticiona, en ambas causas, la absolución de su defendido, adhiriendo al planteo
de inconstitucionalidad efectuando y a la vista que se ha solicitado dar al
Ministerio Público Fiscal.-
Que, además de la prueba producida durante la audiencia de juicio, se han
incorporado también, en su transcurso, el resto de la prueba oportunamente
ofrecida y aceptada y la que ha surgido en el curso del debate, todo lo que
consta, debidamente individualizado, en el acta de debate correspondiente; y
CONSIDERANDO: Que se ha tratado de agotar, en la reseña que precede, las
cuestiones que han sido debatidas y merituadas por las partes--o, por lo menos,
lo que se ha considerado más importante--en base a las imputaciones contenidas
en ambos escritos de querella que han dado origen a sendos procesos penales,
toda vez que es menester tener aquellas cuestiones precisadas y definidas, para
poder, a partir de allí, realizar las consideraciones que se estimen centrales
para la resolución de los casos hoy sometidos a decisión judicial.-
Que, previo a entrar a considerar si ha existido, por parte de los querellados y
a través de la publicación en un periódico de circulación mensual de dos
artículos, algún ataque al honor del querellante, deberé precisar algunos temas
que serán los hilos conductores del análisis que se hará en cada caso concreto.-
I.-) El primero de ellos es el contenido y los alcances que tiene la libertad de
expresión y de pensamiento, libertades consagradas constitucionalmente como una
de las fundamentales que hacen a la dignidad de la persona, y lo que esta
libertad significa en el desarrollo y afianzamiento de una sociedad que se
precie de democrática (arts. 14 de la Constitución Nacional, art. 13 del Pacto
de San José de Costa Rica, art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, tratados éstos incorporados a nuestro sistema con jerarquía
constitucional, tal como se predica en los arts. 31 y 75, inc. 22 de la Carta
Fundamental nacional).-
A este respecto, ya este Juzgado, en sentencia dictada con fecha 11 de mayo de
1994 en causa nº 1102/93, caratulada: “Felgueras, Ricardo c/director responsable
de ‘El Diario’, Jorge R. Nemesio y c/ Ariel Loaiza y/o quien resulte responsable
s/querella criminal por calumnias e injurias”, ha dicho: “Que poco es lo que la
suscripta puede aportar a la ya abundante producción doctrinaria y
jurisprudencial sobre lo significa la libertad de expresión, de información, la
libertad de exteriorizar el pensamiento--creencias, ideas políticas, opiniones--
por cualquier medio para la efectiva vigencia de un sistema democrático, y la
importancia estratégica e institucional de la libertad de prensa en un sistema
representativo y republicano como el nuestro, donde es el ciudadano el verdadero
beneficiario de esta garantía constitucional, contemplada en el art. 14 de
nuestra Constitución Nacional, por cuanto es él el recibidor de una información
libre, de opiniones e ideas, pluralista, capaz de formar la opinión pública,
atenta a la actividad del gobierno y a la conducta de los funcionarios por él
elegidos. Así, la Corte Suprema, en Fallos 248:291, ha dicho que, “entre las
libertades que la Constitución Nacional consagra, al extremo que sin su debido
resguardo existiría tan sólo una democracia desmembradas o puramente nominal”.-
Siempre con esta idea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al precisar
la dimensión tanto individual como social de la libertad de pensamiento y
expresión, contenida en la art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos--Pacto de San José de Costa Rica--y la incidencia que la misma tiene
como expresión de una verdadera sociedad democrática, resalta, en el fallo
Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004--publicado en la página web
el mencionado organismo jurisdiccional internacional
(www.corteidh.or.cr.)--...”que quienes están bajo la protección de la Convención
tienen no sólo derecho el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole…(considerando 108)…Para el ciudadano común
tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información
de que disponen otros como el derecho a difundir la propia…(considerando
110)...La libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa
la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de
la opinión pública…(considerando 112)…La libertad de expresión constituye uno de
los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental
para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad
no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o
ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o
indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o
perturban al estado o a cualquier sector de la población. Tales son las demandas
del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no
existe una sociedad democrática…”(considerando 113).-
II.-) El segundo de los temas a precisar es la circunstancia que el contenido de
los dos artículos por los que el querellante estima vulnerado su honor se
refiere a hechos más que a juicios de valor u opiniones.- Se ha ejercido,
fundamentalmente, en esas publicaciones objeto de la querella, la información,
la crónica, de algo sucedido en concreto tiempo y espacio.-
Ello, sin perjuicio, como es dable observar en la realidad, que se entremezcle
en esa información juicios de valor, opiniones, merituaciones que esos hechos
merecen a quien ha realizado dichas publicaciones.-
Que esta precisión, esta distinción entre hechos y opinión, resulta fundamental,
toda vez que, al tratarse de crónica de hechos, debe analizarse, a los fines de
considerar si ha existido la responsabilidad penal que el querellante pretende,
si esa información es verdadera o falsa, núcleo fundamental a decidir.-
Que, en este sentido, en la sentencia arriba mencionada, también este Juzgado ha
dicho “…en cuanto a considerar que la idea en sí es valorativa, no pudiendo
predicarse de la misma que sea verdadera o falsa. En este sentido, Eduardo
Zannoni y Beatriz Bíscaro, en su obra “Responsabilidad de los medios de prensa”,
Ed. Astrea, 1993, pág. 26, expresan…toda idea es, en cuanto tal, verdadera,
aunque por hipótesis no fuera compartida por nadie. La información, que es
comunicación de hechos, puede, en cambio, ser verdadera o falsa… En este mismo
sentido, se expresa el voto en disidencia del Dr. Fayt en causa “Itzignsohn de
Márquez, Marta P. y Cascioli, Andrés”, fallada por la C.S. con fecha 28-8-90 y
publicado en J.A., 1991-II-260 “…en principio, si la crónica debe ser veraz, la
opinión es libre, en tanto de su ejercicio no resulte la comisión de delitos”.
En igual sentido, en causa fallada por la Corte Suprema el 2-9-87, “La Prensa
S.A.”, publicada en J.A., 1987-IV-451, se ha dicho: “…Los hechos se erigen en
sagrados, en tanto el comentario es libre…”.-
Sentada la exigencia de veracidad de la información, como estandar de evaluación
del legítimo ejercicio de un derecho así considerado, también es dable dejar en
claro que esa exigencia o concordancia de veracidad de los hechos informados no
implica una total correspondencia, como idea aristotélica de verdad, entre la
información y los hechos dados a conocer, sino más bien, como un deber, una
tendencia, una actitud diligente del informador a y hacia la verdad.-
En este sentido, Enrique Tomás Bianchi, en excelente artículo titulado “Los
criterios de New Cork Times vs. Sullivan y su repercusión en la doctrina de la
Corte Suprema”, publicado en J.A., 1992-III, pág. 918, y reproduciendo autores
españoles dice: “La verdad ha de entenderse no en el sentido de que la
información transmitida coincida objetivamente con la realidad, pues en tal caso
no se podría informar sobre hecho alguno hasta que éste no hubiera sido
declarado probado por sentencia firme; por ello, la veracidad exige únicamente
que el informador no transita noticias sin fundamento alguno y que haya
desplegado un mínimo de actividad investigadora sobre la que basar los hechos
que pone en conocimiento de la opinión pública”.-
Agrega, citando ya a otro autor, “En el caso del derecho a informar y a expresar
libremente las opiniones en relación a los hechos concretos que puedan afectar
el honor de terceros, el ejercicio legítimo de los mismos no dependerá, en
consecuencia, de una veracidad total y objetiva de lo que se informa y expresa,
verificada ex post, sino de la realización por el autor de todas las
comprobaciones necesarias para establecer la veracidad de la información…”.-
III.-) El tercer parámetro que utilizaré, al igual que los dos anteriores, para
decidir en el caso concreto, es la diferenciación que corresponde hacer en
función de las materias y personas involucradas en noticias y propalación de
ideas.-
Existe una clara posición tomada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en consonancia con lo que estimo dominante jurisprudencia y doctrina
nacional, en lo que hace al menor umbral de protección del funcionario público o
de personas públicas en temas de interés público, en cuanto a la incidencia o
menoscabo que la libertad de pensamiento, de expresión, de dar y recibir
información pueda tener en otros derechos personalísimos, como lo es el
honor--también un derecho constitucionalmente protegido--.-
Es así que, en cuestiones susceptibles de entenderse como de colisión ente dos
derechos que hacen al fundamento y núcleo de la personalidad--honor y libertad
de expresión--distintas serán las apreciaciones que corresponda hacer en cada
caso concreto según se trate de funcionarios o personas públicas en asuntos de
interés público o de particulares en materias que no puedan considerarse de ese
interés.-
Así, en el considerando 97 del fallo Ricardo Canese vs. Paraguay, del 31 de
agosto de 2004, y en considerando 127 del fallo Herrera Ulloa vs. Costa Rica, la
Corte Interamericana ha sostenido que “El control democrático, por parte de la
sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las
actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre la
gestión pública, razón por la que debe existir un mayor margen de tolerancia
frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates
políticos o sobre cuestiones de interés público”.-
Es más, utilizando la Corte dos argumentos--complementarios--sienta la doctrina
esa posición en cuanto a cómo debe entenderse la protección del honor de un
funcionario o persona pública en temas de interés público, en aras de dar su
real vigencia al desarrollo de una libertad de prensa que pueda servir, con ese
valor estratégico e institucional que tiene, al desarrollo democrático de una
sociedad, a la convivencia de un vigoroso pluralismo y a la necesidad que “la
verdad--cualquiera que ella sea--vaya revelándose como decantación y no como
autoritaria imposición de algunos entusiastas que se sienten como sus únicos
poseedores…”, tal como lo expresa Bianchi en el artículo citado, pág. 914.-
Así, en el considerando 98 del fallo Canese, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha “establecido que es lógico y apropiado que las expresiones
concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones
de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la
Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de
interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema
verdaderamente democrático…”.-
Y en el considerando 129 del fallo Herrera Ulloa vs. Costa Rica, el mismo
Tribunal Internacional, sentado también lo anteriormente expuesto, ve el tema
desde una óptica complementaria, cual la otra cara de una misma moneda y
expresa, en igual sentido “Es así que el acento de este umbral diferente de
protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de
interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona
determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público, se
han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y,
consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que
sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la
esfera del debate público”.-
Y, en Canavese vs. Paraguay, al Corte Interamericana, en su considerando 103,
expresa, complementando la idea anterior, “…En este sentido, en el marco del
debate público, el margen de aceptación y tolerancia a las críticas por parte
del propio Estado, de los funcionarios públicos, de los políticos e inclusive de
los particulares que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público,
debe ser mucho mayor que el de los particulares…”.-
Y ello no porque los funcionarios o personalidades públicas tengan que cultivar
alguna virtud en especial de tolerancia, sino porque es la propia índole e
importancia de la libertad de prensa en una sociedad democrática, que requiere y
precisa de ella en un ejercicio responsable de su función, la que justifica ese
mayor margen de aceptación y, a su vez, ese menor umbral de protección.-
En suma, ese mayor margen de aceptación y tolerancia a las críticas o ese umbral
diferente de protección “…no significa, de modo alguno, que el honor de los
funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente
protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del
pluralismo democrático” (considerando 128 de la resolución tomada por la Corte
Interamericana en el caso Herrera Ulloa).-
IV.-) En cuarto lugar, debo también dejar constancia que, en la caso inevitable
colisión que, muchas veces, se produce entre dos bienes tutelados--el honor de
las personas y el derecho a la libre expresión del pensamiento y difusión de
hechos e ideas--la tensión a resolver depende de una ponderación global de todas
las circunstancias relevantes, priorizando, en cada caso concreto, de acuerdo a
lo dicho más arriba, qué derecho debe prevalecer y cuál debe ceder.-
Y es por ello que el ámbito que Bianchi, en la obra arriba citada, denomina “lo
público de lo público”--funcionario o persona pública en asuntos de interés
público--y lo que arriba se ha expresado respecto al menor umbral de protección
a que se ha hecho referencia, tiene su directa influencia en materia probatoria:
a quién se le asigna la carga de la prueba y qué debe probarse.-
Es así que, en esas condiciones, la carga de la prueba de la falsedad de la
noticia o crónica publicada le corresponde al querellante y el querellado o
persona responsable de la difusión de la crónica o noticia responde cuando haya
conocido dicha falsedad o haya actuado con un temerario desinterés por
averiguarla, por una falta de diligencia en obtenerla.-
Por el contrario, en el ámbito de lo “privado de lo privado”--particular en
temas de interés sólo particular--la carga de la prueba está en cabeza del
querellado, debiendo él probar la verdad de lo por él dicho.-
Que lo expresado constituye la doctrina llamada de la “real malicia”, doctrina
que, generada en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos de
América, no es más que una herramienta procesal que ha probado ser eficaz y
adecuada en la ponderación y resolución de los valores en juego, y que ha sido
receptada y adoptada por nuestra Corte Suprema.-
Así, en el dictamen del Procurador Bernal de la Nación realizado con fecha 18 de
septiembre de 2003 en causa fallada por el Alto Tribunal el
15-04-2004--"Gerineau, Horacio L. c.La Gaceta S.A.--, dictamen al que el fallo
de la Corte se remitiera en un total conforme, se ha expresado: “…que el
Standard jurisprudencial creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el
caso “New Cork Times vs. Sullivan”, ha sido adoptada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación integrando su propia línea de jurisprudencia …toda vez que
alude a que tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos,
figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de esa índole, aún si
la noticia tuviere expresiones falsas o inexactas, lo que se consideran
afectados deberán demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía
la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el exclusivo propósito de
injuriar o calumniar y no el de informar, criticar o, incluso, de generar una
conciencia política opuesta a aquél a quien afectan los dichos”.-
Que, resaltada así la incidencia de las personas y de las materias en la carga
de la prueba, establecido que el Standard jurisprudencial de la doctrina de la
real malicia ha sido adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación--ver
también en ese sentido la opinión fundada de Rodolfo Carlos Barra en su artículo
“La Libertad de Prensa en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia”, publicado en el diario “La Ley” del viernes 20 de mayo de 1994, como
así también el artículo publicado por Hernán V. Gullco en Suplemento de Derecho
Constitucional de La Ley del 25 de febrero próximo pasado, bajo título “La
indemnidad de los funcionarios y la doctrina de la real malicia”-resta
explicitar que esta doctrina se aplica sólo en casos de falsedad de la
información, toda vez que la noticia veraz--entendida como arriba se ha
dicho--no puede generar responsabilidad en los casos de interés público que
involucre ya sea a funcionarios o a personalidades públicas.-
Que en esos ámbitos incluso se protege, mediante esta doctrina, que sea el que
se pretende agraviado en su honor el que tenga la carga de la prueba que, ante
una noticia que ha probado falsa, demuestre que el comunicador conocía su
falsedad o actuó con notoria despreocupación por conocer la verdad.-
Ello así, precisamente, para evitar que un valor fundamental de la vida
democrática, cual es la prensa libre y la posibilidad de difusión del
pensamiento y de noticias, se vea restringido a través de “actitudes concientes
o inconscientes del informador de autocensura”, tal como se alude en el fallo de
la Corte Suprema de Justicia “Abad, Manuel Eduardo s/calumnias e injurias”, del
7 de abril de 1992.-
Que, así, creo haber encauzado el tema de la carga probatoria en cuestiones como
las hoy sometidas a decisión, teniéndose en cuenta lo que reiteradamente la
parte querellante ha sostenido en lo que hace a la carga de la prueba y a las
omisiones probatorias de la parte querellada, sentando un criterio que difiere
con el mantenido por esa parte.-
Que habiendo hecho alusión también la parte querellante a la exceptio veritatis,
cabe finalizar precisando que ésta, en los ámbitos arriba delimitados, ha sido
derogada por la herramienta procesal que constituye la doctrina de la real
malicia, quedando aquélla tan sólo reservada para casos que no tienen interés
público y que involucran a particulares.-
V.-) Finalmente, en cuanto a las restricciones que puede sufrir el derecho a la
libertad de expresión, que no es un derecho absoluto pero que, tal vez, también
sea el menos relativo, los standards jurisprudenciales internacionales hacen
mención que dichas restricciones pueden ser aplicables por responsabilidades
ulteriores por ejercicio abusivo de este derecho.-
Que, del considerando 96 del fallo Canese e interpretando la Corte la
necesariedad--y por ende, la legalidad--de dichas restricciones a que hace
alusión el párrafo 2 del art. 13 de la Convención, entiendo que surge que dichas
restricciones deben estar enderezadas a “satisfacer un interés público
imperativo. Entre varias opciones para alcanzar este objetivo, deben escogerse
aquéllas que restrinjan en menor escala el derecho protegido…; para que sean
compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según
objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad social del pleno goce del derecho que el art. 13 garantiza y no
limiten más lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho
artículo…”.
Que, en este sentido, respecto al tema de las restricciones por ejercicios
inadecuados o abusivos de este derecho fundamental y, adelantando ya mi posición
con respecto a la concreta petición de inconstitucionalidad de los arts. |089 y
110 del Cód. Penal para los casos concretos hoy sometidos a decisión, realizada
aquélla por la Defensa de los querellados Martínez y Laurnagaray, y con la
adhesión del Sr. Defensor General actuante, entiendo que, aún considerando que
los derechos reconocidos en los tratados deben ser aplicados en el derecho
interno en las concretas condiciones de su vigencia, es decir, tal como dichos
tratados son concretamente interpretados y aplicados en el ordenamiento
internacional -causa “Giroldi” (Fallos 318:514), causa “Arce” (Fasllos
320:2145), causa “Arancibia Clavel” (diario “La Ley” del 9 de septiembre de
2004)-no resulta, a mi criterio, tan claro como el caso Canese invocado, como
para desprender de ahí la sola punición civil por responsabilidades ulteriores
por uin ejercicio abusivo del derecho de expresión e información.-
Que lo que sí resulta claro, a mi entender, de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana sobre derecho de expresión, es la diferenciación que corresponde
hacer en cuanto a las personas involucradas y a la materia del asunto tratado
como así también la asignación de las cargas probatorias según los ámbitos
involucrados y la limitación de las restricciones que puede sufrir este derecho
de expresión a las que tengan por objeto satisfacer un objetivo social, en la
comprensión globalizadora de un derecho penal de mínima intervención.-
Entraré ahora a valorar, conforme los parámetros arriba expresados, lo que hace
a los hechos por los que Juan Carlos Tierno ha promovido querella.-
1.-) Causa nº 2688/02.-
El artículo publicado en el periódico independiente Lumbre, correspondiente al
mes de febrero de 2002, en la contratapa, bajo el título “Banco pobre,
directores prósperos”, base de la acusación privada, conforme su literalidad
--ver texto impreso en negrita inmediatamente abajo del título-da cuenta de lo
que se denomina “la sólida solvencia patrimonial” del querellante.-
Y ello en base a un informe confidencial -al que se alude como documento
exclusivo- del Banco de La Pampa, ”realizado bajo normativas expresas del Banco
Central de la República Argentina con respecto a los saldos y la responsabilidad
patrimonial computable (RPC-patrimonio) de los clientes vinculados hasta el
segundo grado de consanguinidad con la entidad financiera provincial…”.-
Que en base a esa documentación, se informa, con respecto al querellante, un
aumento patrimonial de 750.247 dólares, cantidad que la publicación establece
como la diferencia del patrimonio de Tierno relevado por el Banco, a enero de
1998 -1.258.063 dólares- y la que surge del relevamiento efectuado el 6 de
septiembre de 1999 -2.008.310 dólares-.-
Que, a este respecto, Gustavo Orlando Laurnagaray, en ejercicio de su defensa
material, y conforme constancias del acta de debate obrante a fs. 421/428,
expresa que “…conocimos una información que estaba disponible en el Banco
Central, porque los directores tienen que declarar sus bienes y esta información
son dos planillas del llamado RPC - Responsabilidad Patrimonial Computable-, en
esas planillas vimos los datos del 6 de septiembre del año 1999, que es la
información de 1998, y también la información del 3 de agosto de 2000, que
corresponde a la información del año 1999, y aparece con un salto de 710.000
pesos y eso es lo que nosotros vimos y reflejamos; el Dr. Tierno, para sostener
su injuria y molestia, incorpora otra cosa que nosotros nunca vimos, que es
confidencial y nosotros nunca supimos, que es su declaración jurada como cliente
del Banco…”.-
Que, conforme constancias de autos y en consonancia a lo peticionado por el
querellado declarante, el Tribunal incorporó, como prueba documental, las dos
planillas a que hiciera alusión en sus dichos.-
Que, de dichas planillas, que constituyen un listado informático, es dable
apreciar, ya resaltado con marcador negro, las cifras y fechas que aparecen en
el artículo publicado y que explican la diferencia patrimonial atribuida al
querellante en dicha crónica.-
Que, dichas cifras son también las que aparecen en la documentación obrante en
la causa a fs. 166/167 -declaración jurada de Juan Carlos Tierno correspondiente
al año 1998, con estimaciones realizadas por el Banco en la columna de la
derecha, con cifras manuscritas, la que arroja un valor de $ 1.258.063, que es
el valor publicado- y a fs. 168/169 -declaración jurada del querellante
correspondiente al año 1999, sin estimación de bienes realizada por el Banco, y
que arroja un capital líquido de $ 2.008.310, que es también la otra cifra
publicada en el artículo base de la querella.-
Que, en consonancia con esta documentación, el informe remitido por el Banco de
La Pampa, a fs. 165, aclara que sólo la declaración jurada del año 1998 fue
estimada por el Banco - en cifras manuscritas consignadas en la columna de la
derecha- ya que en las otras declaraciones sólo figura la estimación dada a los
bienes por el cliente, ya que la estimación del Banco pareciera, de la redacción
dada en la última parte del segundo párrafo del informe en cuestión, que no es
obligatoria, siendo la misma optativa para la entidad bancaria.-
De todo lo arriba consignado, cabe hacer destacar la valoración que corresponda,
analizada la prueba con que cuento conforme las reglas de la sana crítica.-
Que los dichos del querellado Laurnagaray en cuanto a que no conocieron -en
obvia referencia a sus co-querellados- la documentación aportada por el Banco a
fs. 166 a 169 -declaraciones juradas de Tierno- no se ha visto desvirtuada por
prueba alguna.-
Por el contrario, de la documental aportada por la parte querellada en la curso
de la audiencia -que refleja las mismas cifras a que alude el artículo- surge
que la publicación por la que se ha querellado -ejemplar del periódico
independiente Lumbre del mes de febrero de 2002- se adecua a la verdad, habiendo
sido los querellados, en su carácter de periodistas y ejerciendo su derecho de
información y crónica, fieles a la fuente por ellos conseguida y con específica
mención de ésta.-
Que dicha fuente tiene absoluta fuerza probatoria por la coincidencia que la
misma presenta con las declaraciones juradas del querellante correspondiente a
los año 1998 y 1999.-
Que no puede derivarse responsabilidad de ninguna índole a los querellados por
la publicación realizada bajo el título Banco pobre, directores prósperos, toda
vez que la información allí brindada se corresponde, más que adecuadamente, con
la verdad, habiendo existido de parte de los querellados una conducta
informadora, diligente y prudente, atento la fidelidad a la fuente por ellos
conseguida.-
Que la interpretación dada por el querellante para fundar el agravio a su honor
es precisamente eso, una interpretación.-
Que es razonable el argumento utilizado por el querellante para demostrar que no
hubo, en la tesitura por él defendida, tal incremento patrimonial como la
publicación alude, toda vez que los valores que figuran insertos en los
documentos a los que los periodistas tuvieron acceso no son comparables entre
sí.-
Que no obstante esto, los querellados no conocían la existencia de otros
documentos fuera los aportados al proceso en el curso de la declaración
indagatoria de Laurnagaray, primera vez en que éste ejerció su derecho de
defensa material.-
Ese no conocimiento -que implica el desconocimiento de valuaciones distintas de
los bienes que integran un patrimonio, según que la apreciación parta del dueño
de los bienes o de la entidad crediticia, conforme lo sostenido por el
querellante, por el contador Vignatti y lo precisado en el informe bancario de
fs. 165 - más la adecuación a la realidad reflejada en la fuente de información
conseguida, consignándose ello en el artículo, priva al mismo de capacidad
ofensiva, no pudiendo la interpretación dada por el querellante fundar
responsabilidad penal alguna para los querellados.-
Que, además, este artículo, al igual que el que das base a la querella ejercida
en causa nº C-2689/02, se inscribe en el ámbito a que arriba se ha aludido -lo
público de lo público-, calificación ésta que arroja las consecuencias que
también se han puntualizado en cuanto al mayor margen de aceptación de las
consecuencias lesivas al honor o, lo que es lo mismo, del menor umbral de
protección, en función de la índole del asunto y de la persona involucrada..-
Que, no obstante que la parte querellante ha aducido que existe jurisprudencia
provincial dominante que no considera a un director por el capital estatal del
Banco de La Pampa como funcionario público -no precisando, por otra parte, fallo
alguno- sí entiendo, por el contrario, que el querellante, en su función como
tal, es considerable como funcionario público.-
Ello así, porque se trata de una persona que, por el capital estatal, es elegida
para esa función directamente por el gobernador y con acuerdo de la Cámara de
Diputados, siendo removibles por la sola voluntad del titular del Poder
Ejecutivo provincial.-
Que no sólo por la génesis de su nombramiento reviste el carácter de funcionario
público, aún integrando un ente de economía mixta, sino que también por la
función que le compete en el establecimiento e instrumentación de políticas a
realizar por la máxima entidad bancaria de la provincia, con incidencia directa
de la economía no sólo de ésta sino de la región adyacente, de consuno con las
estrategias y líneas establecidas por el gobierno provincial, de capital
mayoritario en esa sociedad de economía mixta, participa el querellante en una
evidente función pública.-
Y también la materia, el asunto tratado en la publicación -el incremento
patrimonial de un Director del Banco de La Pampa por el capital estatal- no
puede dejar de ser considerado un asunto de interés público, máxime en el
contexto a que alude al artículo, reflejando la opinión del cronista de los
“cuestionamientos a las políticas financieras del Banco de La Pampa” y a lo que
se valora como “la debacle de la banca mixta pampeana”.-
Y es justamente este ámbito lo que fundamenta el menor nivel o umbral de
protección del funcionario público aludido en dicha publicación, toda vez que,
en la colisión entre la libertad de expresión y de información, de dar y recibir
noticias e ideas y el honor del querellante, que puede haberse visto afectado
por algunas frases de dicha publicación, no corresponde dar preponderancia a
este último derecho, habida cuenta que la necesidad de la libertad de
información y de prensa para la formación de una activa opinión pública y para
la vida democrática de una sociedad que se precie de tal, es, lejos, de mucho
más valor, en el caso concreto.-
Ello así, sin perjuicio de considerarse que las frases que el querellante ha
marcado como lesivas a su honor en este artículo -persona desacreditada en la
comunidad, que hace gala de una suntuosa forma de vida, persona que se dice
vinculada a los compradores de activos rematados por la entidad financiera
provincial y la frase final “milagros de La Pampa milagrosa -no se aprecian, por
el contexto general del artículo, como de un contenido vulnerante en el caso
concreto analizado, con las características que arriba se han apuntado, que
exceda los límites aceptables de lo que el standard de la Corte considerada para
el modo en que puede ejercerse la crítica al ejercicio de la función pública, en
causa “Costa, Héctor Rubén vs. Municipalidad de la Capital y otros”,
J.A.,1987-II-141- “…aún cuando esté concebida en términos cáusticos, vehementes
o hirientes, excesivamente duros e irritantes…”, ni aparecen escindidas esas
frases del núcleo principal de la publicación o enderezadas con un propósito
injuriante específico, a la persona misma del funcionario público.
Que debe agregarse a lo expresado el standard jurisprudencial dado por la Corte
Interamericana en cuanto a las restricciones que se consideran necesarias -y por
ende, devienen legales- al derecho de expresión, por presunto ejercicio abusivo.
Que cualquier restricción que, en función de este caso concreto, se imponga a la
libertad de dar y recibir información, no estaría respondiendo a una necesidad
social imperativa, circunstancia que no la tornaría en una legalmente aceptable.
Así, y en lo que hace a la imputación contenida en este proceso por el presunto
delito de injurias (art. 110 del Cod. Penal) entiendo que la actividad
desarrollada por los querellados en la publicación del artículo obrante en la
contratapa del periódico independiente LUMBRE del mes de febrero de 2002,
constituye el regular y legítimo ejercicio del derecho de expresión, no siendo
su conducta, por ende, antijurídica, correspondiendo, así, su absolución.
2.-) Causa N° 2689/02
Que el querellante ha ejercido la acción penal en este proceso, por los delitos
de calumnia e injuria, en base a lo publicado en el periódico independiente
LUMBRE del mes de marzo de 2002 -“Qué hizo el abogado Tierno para quedarse con
el campo de un productor endeudado”, de acuerdo al título que obra en la tapa de
la publicación, desarrollando en la contratapa, bajo el título “Tierno, el
Conquistador”, “Cómo adquirió su campo Nuevo Mundo, de 1230 hectáreas, a un
productor endeudado”-.
Que, analizando el texto de lo publicado, en función de la prueba con que se
cuenta, entiendo, adelantando desde ya mi conclusión, que existe una más que
razonable adecuación de los hechos a la realidad de lo sucedido, siendo la
información dada en el artículo por el que se querella, verdadera.
Ello así, considerando los propios informes remitidos por el Banco de La Pampa,
a fs. 174 a 193, los dichos del testigo Sánchez, y la admisión que, de los
hechos históricos incluso hace el propio querellante. Así, en base a esos
elementos probatorios, considerando también los dichos del querellado
Laurnagaray, se tiene por comprobado que Juan Carlos Tierno, siendo director del
Banco de La Pampa, e integrante de la Comisión Especial de Control y Seguimiento
de la cartera irregular, a partir del 14 de enero de 1997, hacia fines de ese
año, compró un banco de un deudor de ese mismo banco -Héctor Sánchez, a la sazón
vecino de otro campo propiedad del querellante- en la suma de $ 185.000,
cancelándose la hipoteca que dicho predio rural tenía, como garantía de la
deuda, en un acto simultáneo, en escribanía del medio, con la escrituración del
predio rural a su favor, realizando el banco una quita al deudor al momento de
pago de su deuda.
Que entiendo que aún es el propio querellante el que no contradice estas
probanzas, ya que su agravio lo deriva de la interpretación que hace que, del
artículo en cuestión, aparece su persona como habiéndose aprovechado de su
función como director en el banco para comprar ese campo, sosteniendo, por el
contrario, que esa operación fue absolutamente regular.
Y ello, en la argumentación del querellante, por existir una discordancia en la
fecha publicada en el artículo, respecto a cuándo se produjo, por parte del
Directorio del Banco de La Pampa, el rechazo de una oferta presentada por el
propio deudor.
Es criterio de la suscripta que no puede derivarse un agravio al honor del
querellante, tal como esa parte lo hace, de la sola inexactitud de la mención de
la fecha del rechazo que aparece entrecomillada en la publicación -“…esto fue
del año 1996, casi 1997. En los primeros meses de 1997…”- estando, por el
contrario, probado que a la fecha de ese rechazo -27 de agosto de 1996- el
querellante Tierno todavía no integraba el Directorio -“asumió como director
titular…el día 19-12-1996” (fs 176 y 177).
Que, frente al cúmulo de exactitudes en los hechos históricos que tiene esa
publicación, la sola y escueta referencia a esas fechas no puede, en forma
fundada, dar basamento a ningún agravio, ni tampoco puede restar o quitar
veracidad a los hechos objeto de la información.
Que, aún más; ateto a lo que arriba se ha expuesto tampoco el querellante, a
quien sí le incumbía la carga de la prueba, teniendo en cuenta la herramienta
procesal de adjudicación que constituye la doctrina de la real malicia, no ha
demostrado que esa sola y escueta inexactitud -vertida en un reportaje realizado
en el campo de Sánchez a casi 6 años de haber ocurrido ese rechazo y no
resultando la época mencionada en el artículo del rechazo tan lejano de cuándo
éste realmente ocurriera- evidencia que los querellados han conocido la falsedad
de dicha información, o han obrado con temerario desinterés por averiguar la
verdad.
Que, por el contrario, ha quedado patentizado en los dichos de Sánchez, que
efectivamente el periodista concurrió a su campo, conversando con él, utilizando
lo que el testigo gráficamente denominara “un aparatito”.
Que, a consecuencia del careo realizado entre el querellado Laurnagaray y el
testigo Sánchez, éste, convenientemente motorizado su recuerdo por la detallada
secuencia de hechos realizada por Laurnagaray -relato que no apareciera mendaz
ni tendiente a captar la voluntad de su co-careado- reconoció la posibilidad de
que le haya dicho aquél que era periodista, insistiendo sí el testigo en que no
sabía que lo que decía y era grabado -lo que conocía- iba a ser publicado,
circunstancia ésta que no guarda relevancia ni interés para la decisión del
caso.
Que, establecida así la veracidad de la información dada, siendo la misma
relacionada con asuntos de interés público relativos a un funcionario público -
toda vez que es de incumbencia pública la transparencia en la gestión de quien,
como el querellante, se desempeñaba en un puesto vital para los intereses de la
sociedad-, entiendo que la interpretación que el querellante hace, que con dicha
publicación, se lo pretendió hacer aparecer como aprovechándose de su función en
beneficio personal, es una interpretación que, como opinión que es, puede
resultar tan válida como otra.
Que lo concreto es que los hechos históricos existieron, tal como aparecen en la
crónica y tal como arriba han sido relatados. Las opiniones o merituaciones que
esos hechos históricos puedan motivar tanto en los periodistas que puedan haber
intervenido en la nota como en los eventuales lectores de ella, son juicios de
valor no susceptibles de ser calificados como correctos o no; cada cual, en base
a la información recibida, a la interpretación que de la misma haga en una
lectura razonada, a la escala de valores que posea, y a la cosmovisión que sus
creencias, ideas e historias personales de vida le motiven o sugieran, tomará
una posición a respecto y tendrá una opinión sobre esa información dada.
Que, por otra parte, ha sido la propia actividad del querellante la que da
origen a la crónica y a la consecuente opinión que cada uno pueda formarse sobre
ella, inclusive la opinión de quien ha efectuado la nota publicada.
Que, en este sentido, y en esta línea de pensamiento, debe inscribirse lo que el
voto del Dr Fayt ha dejado sentado en fallo de la Corte Suprema de la Nación en
causa “Itzigsohn de Márquez, Martha Paulina y Casciolli, Andrés”, “…cuando el
órgano de prensa se limita a informar sobre los hechos, tal cual ellos
ocurrieron, las dudas que pudieran generarse en la opinión pública sobre las
conductas de sus protagonistas han de reputarse como consecuencias inmediatas y
directas de lo ocurrido, y no de la acción de informar”. -Sumario publicado en
J.A., 1991-II-955, bajo el número 38-.
Que esta línea argumentativa entiendo debe aplicarse no sólo a lo que el
querellante interpreta como agraviante sino también a ciertas frases
interrogativas, con las que el artículo publicado finaliza, reflejando ellas
opiniones o juicios de valor del cronista que no pueden generar responsabilidad
penal.
Que, así, siendo los hechos transmitidos por la información publicada en este
artículo aquí analizado verdaderos, cabe la misma conclusión que se ha dado con
respecto a la imputación contenida en la querella, que diera origen a la causa
C-2688/02.
Pero en este proceso, contenido en Expte N! C-2689/02, el querellante se agravia
también por la expresión utilizada en dicha crónica que a aquél se le atribuye
de “pendenciero empedernido”.
Que, sin perjuicio de las legítimas afecciones que el querellante pueda haber
estimado fundantes para ejercer la acción penal, y considerando que esa frase
tiene una carga semántica peyorativa -pese al análisis que de la misma ha
realizado la Defensa- lo que estimo relevante para decidir sobre si ello
conlleva responsabilidad penal es la consideración que se trata de esa sola
referencia en un contexto mucho más amplio, del que se ha predicado su verdad.
Que juega también en la valoración la ponderación de lo que es dable considerar
como limitaciones o reflexiones legales -por necesarias- al derecho de
expresión, no alcanzando el derecho privado o particular del querellante el
standard jurisprudencial internacional, ni considerándose proporcional -frente a
la calidad de los hechos en tensión y la índole de las personas y materias
involucradas- derivar de esa sola frase responsabilidad ulterior a los
querellados, pareciendo que la sanción penal y la tendencia a la mínima
intervención del derecho represivo que también surge de interpretaciones de la
Corte Interamericana en los fallos ya mencionados, fundamentan, a mi criterio
adecuadamente, esta conclusión.
Que, además, el valor fundamental de este derecho de información sobre
funcionarios o personas públicas en asuntos de interés público, por su
importancia en el desarrollo progreso de una vida de democrática convivencia,
fundamenta fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos, en los que se ha
sostenido que “los periodistas no solamente tienen derecho a equivocarse, sino
que también tienen derecho a exagerar e, incluso, a un poco de provocación”,
conforme lo expresa el peritaje de Héctor Faúndez Ledesma, abogado, en el fallo
Herrera Ulloa.
Que, en virtud de lo expuesto, y considerando los derechos en juego y las
concretas circunstancias de su ejercicio, entiendo que tampoco esta frase, aún
pudiendo vivenciarla el querellante como lesiva a su honor, debe aparejar
reflexión alguna al derecho de la libre expresión, conforme la inteligencia que,
a su alcance y a sus limitaciones, le da la jurisprudencia de la Corte Suprema y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, últimos intérpretes de los
derechos constitucionalmente reconocidos, tanto en nuestra carta fundamental
como en los tratados internacionales que forman parte de la misma, con igual
jerarquía complementaria para resguardar mejor los derechos de que se trate.
Que, para finalizar el análisis de los hechos contenidos en el escrito de
querella por los que se ha ejercido la acción penal de calumnias (Art 109 del
código de fondo) resulta conveniente reiterar que, durante el curso de los
alegatos, la parte querellante funda los hechos constitutivos de esta pretensión
en dos circunstancias: la mención sobre el tráfico de influencias realizada al
termina r el artículo en cuestión y la referencia a unas amenazas que el
querellante habría vertido, interrumpiendo un acontecimiento en curso.
Que, sin perjuicio a que ha existido una deficiente técnica toda vez que en el
escrito de interposición de querella, no se hace referencia alguna a los hechos
fundantes de esta pretensión punitiva, que sí se acercan escuetamente al momento
de la discusión final sobre el mérito de la prueba producida, no considero que
ninguna de esas hipótesis pueda ser considerada como la falsa imputación de un
delito de acción pública.
Así en primer lugar, la referencia que el querellante ha hecho a que se le
endilgara el delito de amenazas -referencia que, debo confesar, costó ubicarla
en el texto del artículo, toda vez que la búsqueda se centró en la publicación
titulada “Tierno, el Conquistador”, y, por el contrario la misma aparece en el
artículo que en la misma página se publica al pie, titulado “Escrache
solitario”- sin perjuicio se reitera de no haber conformado el objeto procesal
que debe estar completo en la acusación que significa el escrito de querella
-para permitir el ejercicio del derecho de defensa de los querellados- no es
constitutivo del delito de calumnia, por no existir mención alguna de hechos
concretos -fuera de la adjetivación dada por el autor del artículo- que pueda
dar origen a un proceso penal que tenga al querellante como acusado.
Que, a igual conclusión -por considerarse que no ha existido imputación concreta
alguna- debe arribarse con respecto a la pregunta ¿tráfico de influencias?
Formulada junto a otras apreciaciones, por el periodista al final del artículo
principal, publicado en el ejemplar de LUMBRE del mes de marzo de 2002,
revistiendo la misma, al igual que las otras expresiones que la acompañan, lo
que ya arriba se ha considerado respecto a la expresión de opiniones del propio
autor de la publicación por la que se ha querellado.
Que resta ahora considerar lo que hace al planteo de inconstitucionalidad, para
el caso concreto, de los artículos 109 y 110 del Código Penal, petición
formulada por la defensa, por entender que la persecución penal, como manera de
ejercer las responsabilidades ulteriores por ejercicio abusivo del derecho de
expresión, al no ser necesarias no son legales, alcanzando las sanciones civiles
y la posibilidad de ejercitar el derecho a réplica como restricciones adecuadas
a la importancia fundamental del derecho de expresión, como derecho vital para
el ejercicio robusto y desinhibido de la prensa libre, formadora de opinión,
necesaria para la vida democrática.
Que, al respecto, ya he adelantado más arriba mi criterio en cuanto a que, si
bien puede aparecer que las proyecciones de futuras interpretaciones que la
Corte Interamericana realice en cuanto a qué restricciones o sanciones deben
aplicarse para el caso de ejercicio abusivo de este derecho a la libertad de
expresión e información, puedan conducir a una despenalización de ciertas
conductas, en casos determinados, no parece, por ahora, suficientemente clara
esa conclusión de los fallos que el tribunal internacional ha emitido en materia
de libre expresión y relacionados con la interpretación del Art. 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
Que, por otra parte, frente a los argumentos que se han desarrollado en esta
resolución, y frente a las conclusiones a que se ha arribado, entiendo que la
absolución de los querellados por haber obrado en el legítimo ejercicio de un
derecho de jerarquía constitucional, dándole preponderancia en el caso concreto
siguiendo stándards de interpretación de la Corte, significa que existe, en
nuestro derecho interno, y dada esta interpretación, una conformidad a las
condiciones de aplicación de los tratados internacionales, no pudiendo derivarse
de esta resolución responsabilidad para el estado provincial o nacional, fuera
de lo que el significativo tiempo de duración del proceso pueda haber causado en
los querellados, aunque teniéndose en cuenta también ese lapso para el derecho
del querellante a obtener una resolución en su pretensión, en resguardo de su
sentimiento o vivencia del honor personal.
Que, así, estimándose conformada una interpretación constitucional de los
delitos contra el honor en tensión con la libertad de expresión, restando
antijuridicidad a la conducta de los querellados en el legítimo ejercicio de
este último, entiendo que no corresponde hacer lugar a una declaración de
inconstitucionalidad de la aplicación de los artículos 109 y 110, ambos del
Código Penal, para casos en que se haya producido una información veraz, en
ejercicio de la libre expresión respecto de un funcionario público en temas de
interés público.
Que esta resolución ha obviado -por entenderse que correspondía dar prioridad al
núcleo central de la cuestión a decidir- el tratamiento propuesto por el señor
Defensor del querellado Frangolini Zapata sobre la falta de prueba de la autoría
del mismo, en la confección o realización de los artículos por los que se ha
querellado, argumentación de peso que, sin embargo, se ha preferido postergar
dando prioridad al otro argumento también utilizado, el de la atipicidad de su
conducta, como por entenderse que ello era más útil para la resolución de su
responsabilidad.
Que, finalmente, atento a la expresa petición de la Defensa técnica de la parte
querellada respecto a dar vista al Ministerio Público Fiscal de lo actuado en
este proceso por la eventual de configuración de delitos de acción pública por
parte del querellante, entiendo que corresponde hacerlo, sin que ello signifique
en lo más mínimo una toma de posición sobre lo argumentado por el Sr Defensor,
pero en resguardo del principio de legalidad, frente a la ausencia, en estos
procesos de acción privada, de quien es titular de la acción pública penal y a
los fines que el mismo estime puedan corresponder.
Que, en virtud de lo expuesto,
FALLO: 1.-) ABSOLVIENDO a JUAN CARLOS MARTINEZ, de apellido materno Betelú, a
GUSTAVO ORLANDO LAURNAGARAY, de apellido materno Cerdá, y a FLAVIO MARCELO
FRANGOLINI ZAPATA, todos de circunstancias personales arriba reseñadas, de los
delitos de injurias -art 10 del Código Penal- por los que fueran querellados en
causas N° C-2688/02 y C2689/02 y del delito de calumnias -art 109 del Código
Penal- por el que también fueran querellados en causa N° C-2689/02, a raíz de la
publicación en el periódico independiente LUMBRE correspondiente a los meses de
febrero y marzo, ambos del año 2002, de crónicas periodísticas relativas al
querellante, por haber actuado en el legítimo y regular de su derecho de
libertad de expresión (art 34, inc 4 del Código penal, arts 14, 27, 31, 75 inc 2
de la Constitución Nacional, art 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- art 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y art 9 de la Constitución de la provincia de La
Pampa), sin costas (arts 375 y cc del Cód Proc Penal).
2.-) NO HACIENDO LUGAR a la petición de inconstitucionalidad de los artículos
109 y 110 del Código Penal para este caso concreto, por entenderse que la
interpretación dada a los mismos en el sistema constitucional no ha violentado
la aplicación de los standards jurisprudenciales dados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los fallos “Herrera Ulloa vs Costa Rica” y
“Canese vs Paraguay”.
3.-) EXIMIR a la parte querellante de las costas procesales, atento a lo
dispuesto en el art 499 del Cód Proc Penal.
4.-) CORRER VISTA a la Fiscalía en turno a los fines que se estimen puedan
corresponder respecto al eventual ejercicio de la acción penal pública, respecto
de los delitos previstos en los arts 265 y 268 (1) del Código Penal, tal como
fuera peticionado. A esos efectos, por Secretaría, se remitirán ambos
expedientes, la documentación reservada como así también las casetes grabadas
sobre los alegatos de las partes.
NOTIFÍQUESE. LÍBRENSE, por Secretaría, las comunicaciones que correspondan.
FIRME que se encuentre la presente, ARCHÍVESE.
ANTE MÍ,
Verónica E. Fantini
Juez de Instrucción y Correccional
Dr. Miguel Angel Vagge
Secretario